15 марта 2017 года налоговый орган Австралии (Australian Taxation Office – ATO) выпустил проект руководства по центральному управлению и контролю и австралийскому налоговому резидентству иностранных компаний (TR 2017/D2). Новое руководство, которое следует прошлогоднему решению Высокого суда по делу Bywater Investments Limited & ORS v Commissioner of Taxation; Hua Wang Bank Berhad v Commissioner of Taxation [2016] HCA 45 (дело Bywater), призвано заменить прежний документ о центральном управлении и контроле, выпущенный еще в 2004 году (TR 2004/15).

Согласно статье 6(1) Закона об определении подоходного налога 1936 года (Income Tax Assessment Act 1936), компания, зарегистрированная за пределами Австралии, считается налоговым резидентом, если она осуществляет коммерческую деятельность в Австралии или голосующие права в компании контролируются акционером, который является австралийским резидентом. В деле Bywater директора иностранных компаний (Каймановы острова, Багамы и Самоа) являлись резидентами Швейцарии и Самоа, и собрания советов директоров проводились за пределами Австралии. На этом основании налогоплательщик настаивал на том, что центральное управление и контроль осуществлялись за пределами Австралии. Но Высокий суд постановил, что определение центрального управления и контроля является скорее вопросом факта, нежели формальной структуры управления компаниями.

В прежнем руководстве позиция ATO состояла в том, что, в зависимости от деятельности иностранной компании, центральное управление и контроль может осуществляться в Австралии и без ведения компанией деятельности в Австралии или без возникновения статуса налогового резидента Австралии у такой компании. Но в деле Bywater налоговый орган счел центральное управление и контроль частью деятельности компании, так что если центральное управление и контроль фактически осуществляется в Австралии, то компания является налоговым резидентом Австралии.

Проект нового руководства TR 2017/D2 говорит, что центральное управление и контроль касаются принятия решений высокого уровня относительно общих политик компании, направлений работы, типов операций и пр., а не повседневной управленческой и операционной деятельности компании. Новые правила также гласят, что принятие решений подразумевает внимательное изучение вопросов компании, а не только исполнение или формальное одобрение решений, принятых другими лицами.

В прежнем руководстве налоговый орган говорил, что центральное управление и контроль обычно осуществляются советом директоров компании, и поэтому место, в котором проводятся собрания совета директоров в высокой степени соотносится с местом осуществления центрального управления и контроля. Проект новых правил понижает значимость действий директоров и говорит о том, что не существует презумпции осуществления центрального управления и контроля директорами компании, если не доказано иное. Наличия права на управление компанией недостаточно для определения осуществления управления и контроля, особенно если этим правом не пользуются.

Более того, у лица не обязательно должно быть правовое полномочие на осуществление управления и контроля: если третье лицо диктует или контролирует процесс принятия решений директорами, это третье лицо осуществляет центральное управление и контроль компанией. Ключевой вопрос состоит в том, действительно ли лица с формальным правом принимать решения тщательно обдумывают, следовать ли инструкциям или рекомендациям третьего лица в отношении деятельности компании, и могут ли они отказаться следовать таким инструкциям и рекомендациям, если сочтут их неподходящими или недопустимыми. При определении места центрального управления и контроля необходимо рассматривать все релевантные факты.

ATO принимает комментарии по проекту руководства TR 2017/D2 от всех заинтересованных лиц до 12 мая 2017 года. Тем не менее, когда новое руководство вступит в силу, его предлагается применять с момента публикации проекта, то есть с 15 марта 2017 года.